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昆山于先生被认定正当防卫，是里程碑式的案例

　2018-09-03 15:15:27　来源：大唐雷音寺　编辑：小青　关注热度：

　 “昆山龙哥被反杀”事件中的“白衣男子”于海明被当地公安部门认定为正当防卫，不负刑事责任。这在近二十年来的中国司法实践上几乎有里程碑的意义，因为在此之前，认定正当防卫很难。

　　中国《刑法》1997年修订后，新增第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。刑法第20条第3款因此得到“无限防卫权”、“特殊防卫权”、“无过当防卫权”条款等几种称谓。

　　当时不乏有人担心此法条会被中国怒汉们滥用。但在之后的记录中，司法部门极少认定防卫人杀伤侵害者的行为是符合“无限防卫权”、完全无罪责的。

　　在很多案件中，法院对是否正当防卫坚持“能躲避则不防卫要求”：如果自卫者对不法侵害有所预见，并能够选择闪避却不躲避，案件的发生就被认为是自卫者而非侵害者选择的结果，自卫者的行为就被认定主观上有“你要打就来打”的斗殴故意。防卫意图与斗殴意图的标准是“退避不予还手”、区分正当防卫与互相斗殴的标准是“无路可退”。

　　因为“无限防卫权”在中国实际上受“防卫时机”的时间要件严格限制。根据刑法第20条第3款，只能对“正在进行”的不法侵害实施特殊防卫。这里的“正在进行”，按照几乎所有的中国司法界人士诠释，是指暴力行为“已经着手开始”但“尚未结束或中止”。

　　对于“侵害者自动中止不法侵害”、“不法侵害已经既遂”等情况下，不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为连防卫过当也不构成，如造成重大损害，则构成什么罪依什么罪处罚。如果特定暴力犯罪已经实施，被损害人的损害已经无法挽回，则不能行使无限防卫权。

　　换言之，刑法第20条第3款中提及的诸种犯罪，除语焉不详的“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”外，如果杀人犯杀害受害者既遂、强奸犯欲望得到满足的当时，被在场的他人击毙击伤，此人连“防卫过当”都摊不上，只能按“相应的故意犯罪”处理。

　　“正在进行”作为时间要件自然有起始点和结束点，中国司法界在判断不法侵害“正在进行”起始时间的实践中，广为接受的是“着手说”，即不法行为的开始就是不法行为的“着手”。有人还强调“实践中有些暴力行为在一开始并不具有严重危及人身安全的性质……这种情况下，对于一开始的暴力行为只能采取一般防卫，对于转化后的严重危及人身安全的行为，才可以实施特殊防卫。”

　　也就是，各种犯罪实行之间的相对因果意义不得影响不法侵害开始时间的认定。只要甲罪的预备行为不属于“正在进行”的不法侵害，即使甲罪的预备行为很可能就是乙罪的实行行为，针对罪犯仍不能实施“无过当防卫”而只能一般防卫。

　　翻译过来就是，如果凶徒侵入住宅尚未着手杀人、抢劫、强奸、绑架，户主就不能对他有所杀伤。因为为了强奸、抢劫等而侵入他人住宅，“侵入私宅”只算暴力犯罪预备而非实践，刑法20条第3款所列举的那些特定暴力犯罪还不算开始。

　　对于“防卫时机”的结束点也就是犯罪“行为终止”的认定，按中国人民大学出版社1987年版、学者陈兴良著的权威课本《正当防卫论》，有五种通行看法：一是行为完毕说，二是离去现场说，三是事实继续说，四是结果形成说，五是排除危险说。

　　中国司法界实践标准一般是基于“排除危险说”与最高法院、最高检察院、司法部等多部门联合下发规定中提到的三情况：“(一)不法行为已经结束； (二)不法侵害行为确已自动中止； (三)不法侵害人已被制服、或者已丧失侵害能力。”

　　而在2011年云南禄劝县“父亲欲强奸女儿，妻子20多刀将其砍死被判刑”一案和2015年“温州男子目睹妻子遭强暴，砍死施暴者被判无期”一案，都有人为法院判防卫人有罪的判决找到了“强奸犯被杀时已停止强奸”的理由。

　　除了种种时间要件派生的严苛限制以外，“无限防卫权”的防卫范围其实也很挑战普罗大众的道德常态。在刑法第20条第3款刚生效适用的1998年，参与了立法进程的权威学者陈兴良就撰文《论无过当之防卫》，强调“无限防卫权”是且仅是“适用于严重危及人身安全的特定暴力犯罪”的。

　　因为“强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法、胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等……在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。”

　　换言之，中国刑法的立法者给出的权威解释是，暴力抢劫、将女性以暴力推倒强奸、以武力绑架勒赎被人撞破，容或适用“无限防卫权”，受害人或在场他人可以杀伤不法侵害者。

　　但如果歹徒迷奸女性、麻翻受害者将之绑走或抢劫，在场他人就必须温良恭俭让，对自己救援行为的暴力含量有精确的控制：最好能好好救下受害者，但不重伤或杀掉歹徒。因为案犯没有施暴，自卫者和救人者怎么能暴走呢？

　　当然，这些其实都是中国法学界在讨论本国法庭判例时发现的理论纰漏。更基层的司法机构人员，在提交、判断案件时，遵循的原则就更简单了。

　　按重庆市检察院第五分院研究室干部杨毅伟2012年的文章所述，“正当防卫”在中国的窘境，与基层办事成本不无关系。一起有关口角或赌债追索的、形式表现为打斗的案件发生后，侦查机关既缺乏动力去查清全案事实以准确定性，同时也因司法资源不足、基层警察法律素养尚不够高的现实因素约束，以“相互斗殴”结案移送公诉机关，既经济又高效。

　　而当案件移送审查起诉或审判后，检察院和法院一般很少会否定侦查机关“相互斗殴”的定性。通行的做法是以“相互斗殴”否定“自我防卫”，再以“被害人有过错或重大过错”给防卫人减轻处罚以求量刑的均衡。

　　所以说，于海明被认定为正当防卫，综合了很多有利因素，十分不易，但我们仍然希望这不只是第一例，也不是最后一例，还会有更多。

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