羽戈：正义该依什么来运行

　　作者：羽戈

　　许霆案之后，几乎每一个以信用卡为作案媒介的相类似的案件，都会引起公众高度的关注与惊呼。因为许霆案形成了一个极富争议的判决，不仅是以什么罪名、处什么刑罚的争议，而是有罪与无罪的争议。为争议所纠结的公众难免有一种期待心理：此后的案件，是墨守成规，依葫芦画瓢，还是打破已经生效的判例，制造崭新的正义？

　　先说最新的一个案例。今年7月19日，从福建到浙江温州务工的王强，到中国农业银行自动取款机前取款，意外发现一张信用卡，卡内余额21万多元。经不住诱惑，王某从其中转账5万元。但事后良心不安，到公安机关自首，终被法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑2年，并处罚金2万元。(11月9日中新社)

　　此案发生前四日，因附会许霆案而轰动一时的“宁波许霆案”一审宣判。2007年1月底的两天内，利用ATM机出错，唐风军将其弟唐风光所拥有的一张银行卡里的4.49元“转”成225万余元；唐风光重新办借记卡后，利用同样办法提走57万余元现金。2008年7月15日，宁波市中级人民法院以盗窃罪之名，一审判处唐风军有期徒刑7年，并处罚金5万元；唐风光因掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑2年，并处罚金1万元。至此，这起比许霆案有分量许多的案件算是画上了一个残缺的句号。

　　对勘这三起案件，不难发现，尽管它们大致属于同一性质，判决却颇有歧异。我此前曾有论述，唐氏兄弟案完全是对许霆案的削足适履。此案最重要的一个细节是，无论如何都不存在“秘密窃取”之犯罪行为——利用ATM机转账，用户操作之时，银行即默认同意交易，双方知晓，何来盗窃之说？由此，此案要么定无罪——至多是恶意透支，隶属民法管辖范畴；若一定要上升到刑事层面，定信用卡诈骗罪可能更合适。可几经辗转，该案最后却被强行扭曲为盗窃罪，连量刑都在亦步亦趋参照许霆案的终审判决(5年有期徒刑)。根据《刑法》264条，唐风军盗窃225万余元，为“数额特别巨大”，而且实属“盗窃金融机构”，两大要件具备，则可判无期徒刑乃至死刑，但一审只判7年，莫不是沾了许霆的光？

　　王强案之判决，乃是遵循了今年5月7日最高人民检察院出台的司法解释：“拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”既然定为信用卡诈骗罪，那么依其量刑标准，判2年刑，处2万元罚金，倒也无可非议，只是在某些质朴的公众眼中，略嫌重了些，毕竟王强有自首的表现，而且此前四川有同类案件，同样课以此罪，最终只判处缓刑。如果你满腹异议，与其责难此案的法官，不如直捣黄龙，来论证最高检的司法解释为什么不能适当包容一下大多数公民在拾得他人信用卡后所自然产生的那一点私心。

　　我所关注的是另一个问题。设想一下，假如最高检的相关司法解释不这么快出台，王强案会怎么判？会不会步唐氏兄弟案之覆辙，从许霆案那里直接找寻模拟的正义？再假如，王强案判决在前，唐氏兄弟案在后，那么后者再依葫芦画瓢，是否会换一个葫芦，换作只距离三个多小时高速车程的温州王强案，而非远在千里的广州许霆案？但依王强案来审理又当如何呢？当正义之运行，不是遵循法理，而是遵循案件生发的时间，遵循其他法院判决之眼色，那么落到我们手上的正义果实，将是何其苦涩。说到底，正义运行的方式，有时比正义本身还要重若千钧。

　　返回今日中国举步维艰的司法语境，你必须正视，正义的生产和运行，仅仅在各个法院、各个判决之间相互观瞻，下级法院完全听命于上级法院，同级别法院当中，甲法院怎么判，乙法院、丙法院便蜂拥而至，法院首先考虑怎么审判才不出差错，极少关心所作出的判决是否系正义之嫡子。在此意义上，法律机器真正成了一台自动售货机。如果不能从根子上打碎它，就只能期望，第一件样品(判决)之生产，能否多包含一点正义的成分。换言之，对于那些争议性案件的每一审判决，我们的法官皆应当慎之又慎。西方法学史上有一句谚语：一个棘手的案件，或者产生一个糟糕的判决，或者产生一位伟大的法官。从王强案出发，经唐氏兄弟案而追溯至许霆案，很遗憾，我们只看到前一种命运降临在中国司法头上，像一句魔咒，不知什么时候才能消散。(作者系青年学者)

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